Por Fernando Mancilla Ovando
Visto en http://gomezporchini.blogspot.mx
1.- PREÁMBULO.
Este análisis tiene por objeto dejar en claro que el proceso que se viene dando en el Congreso de la Unión, con el objeto de reformar la Ley Federal del Trabajo, en aquellos aspectos que refiere a los contratos a prueba, la reglamentación de la jornada por horas, la regulación de la intermediación a la que denominan out sourcing, así como la limitación al pago de los salarios vencidos al lapso de un año, entre otras, resultan notoriamente inconstitucionales en razón al principio de progresividad establecido en el artículo 1° de la Constitución General de la República, que el Legislativo tiene la obligación de acatar, al igual que el Ejecutivo cuyo titular hace semejante propuesta.
Para contrarrestar la aridez que habrá de surgir al tratar el tema, anticipo con el objeto de despertar el interés, que este estudio se habrá de circunscribir en brevedad a una reflexión sobre el significado del principio de progresividad y sus antecedentes, determinar la relación de trabajo y el alcance que la misma tiene en la aplicación de la Ley Federal del Trabajo; a una disertación de algunos artículos del ordenamiento laboral que están sujetos a debate actualmente para su modificación; para de ahí, concluir sobre lo que se anticipó, en el sentido de que tales reformas conllevan el vicio de inconstitucionalidad.
2. EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.
En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José, por haberse originado en el período del 7 al 22 de noviembre de 1969, en la ciudad de San José, Capital de Costa Rica, se estableció el Principio de Progresividad en el artículo 26, cuyo contenido es del tenor siguiente:
Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados
Este principio, se encontraba latente en el artículo 1° de la Constitución General de la República, existente con anterioridad a la reforma efectuada en el año de 2011, y en su redacción se podía leer:
Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.
Al señalarse en la redacción del artículo que se comenta, que las garantías individuales que otorgaba la Constitución, no podrían restringirse, significó que los obligados a cumplir con la Constitución, no podrían empequeñecerlas, empobrecerlas o precarizarlas, lo que implicaba a contrario sensu, que las mismas podrían ampliarse, enriquecerse o engrandecerse, lo que desde luego debe entenderse como el principio de progresividad, reconocido en nuestra Constitución, con anterioridad a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que puede aceptarse como un logro que debe enorgullecernos, sin que tenga conocimiento de algún criterio del más alto Tribunal de la Nación que haya hecho esta interpretación para declarar inconstitucional la modificación que el poder legislativo hiciera de alguna norma constitucional o secundaria.
Con las reformas del año 2011 a la Constitución, el artículo 1° varió su redacción para quedar en los términos siguientes:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad yprogresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
El cambio enriqueció el contenido Constitucional, se varió del principio positivista al ius naturalista, ya que la Constitución dejó de otorgar garantías, para reconocer los derechos humanos, los cuales tienen la particularidad de existir con anterioridad y no ser creados por la Constitución.
Para efectos de nuestro trabajo, no pretendo hacer un desglose de las ventajas inherentes a la nueva redacción del artículo constitucional que nos ocupa, pero conviene destacar el reconocimiento expreso del principio de progresividad, juntamente con la obligación de todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias de acatar los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y obviamente aquél inicialmente referido. A esto no escapa el poder legislativo quien en el ámbito de su competencia tiene la obligación, al emitir la Ley o modificarla, de ajustarse al contenido de la Constitución.
No se necesita estar dotado de grande sabiduría para prever los alcances del Principio de Progresividad, pues su significado denota avance, mejora o adelanto; por lo que puede entenderse, que el retroceso, empobrecimiento o la precarización de los derechos, no se encuentran ínsitos y son contrarios a la mencionada facultad.
Como la Constitución es la Ley fundamental y Suprema al mismo tiempo, deben crearse aquellos mecanismos de protección capaces de reaccionar a las violaciones que contra ella se susciten. En nuestro País, tal función corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya que en su carácter de Tribunal Constitucional, está concebida como instrumento de reacción contra violaciones y principalmente como el órgano encargado de controlar, así como vigilar la correspondencia entre la Ley, producto del Poder Legislativo y la Constitución.
La función de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en tratándose de reformas a las leyes, puede en su momento, declarar inconstitucional una ley cuando el órgano Legislativo no acate los lineamientos constitucionales y exista un desfase entre la Ley secundaria y la Suprema; de donde queda en claro, que en vía de amparo, con independencia a otros recursos previstos para el efecto, en el cual no participa en forma directa el gobernado, el más alto Tribunal de la Nación puede declarar inconstitucional las modificaciones que se realicen a la Ley Federal del Trabajo, actualmente en proceso de transformación por el órgano legislativo, toda vez que su diseño, en su mayor parte, en especial al declarar derechos a favor de los trabajadores, no se encuentra dentro del ámbito de libre configuración legislativa, cuando falten al principio de Progresividad.
3. LA RELACIÓN DE TRABAJO.
Habiendo conceptuado el Principio de Progresividad, es necesario analizar la relación de trabajo, porque como se verá, ese vínculo entre el trabajador y el patrón, permite la aplicación de la Ley Federal del Trabajo, por lo que cuando el nexo relativo se materializa, el trabajador adquiere en forma automática las facultades o derechos establecidos en el ordenamiento laboral, contratos colectivos, condiciones individuales de trabajo, reglamentos interiores de trabajo y cualquier otra normatividad que regule el desempeño laboral; también la forma en que se accede a la relación de trabajo, permitirá explicar el tema del out sourcing del que tanto se comenta.
En tal entendido, cuando dos o más personas, tienen una vinculación que se encuentra regulada por una norma jurídica, se da una relación jurídica.
La relación de trabajo tiene como característica esencial ser una relación jurídica, que de acuerdo al artículo 31 del ordenamiento laboral obligan a las partes a lo expresamente pactado y a las consecuencias que sean conformes a las normas de trabajo, a la buena fe y a la equidad.
Cabe precisar, que la relación de trabajo puede ser múltiple entre un trabajador y diversos patrones, siempre y cuando las jornadas laborales, le permitan el cumplimiento de la actividad a desarrollar; el patrón, y esto no está a discusión, puede dar lugar con su actividad empresarial, a la generación de múltiples vinculaciones laborales, tantas como requiera para cumplir su objetivo industrial.
Sin embargo, entre el patrón y el trabajador, la relación de trabajo es única y no puede ser múltiple, pues aún cuando se diga, que puede tener conjuntamente dos «plazas» o más y cubrirse el salario en base a diferentes claves u orígenes del numerario, esto no es más que problemática relativa a las condiciones de trabajo y a la integración salarial, que en el primer caso refieren a la jornada de trabajo y en el segundo a la integración salarial.
En el momento en que se accede a la vinculación laboral, se incorporan a favor del trabajador, como derechos adquiridos en forma inmediata, todas las condiciones de trabajo establecidas dentro del ámbito de la empresa (contratos colectivos, convenios, reglamentos y demás que rijan dentro de la empresa), que el patrón no puede variar en forma unilateral, si no es ocurriendo ante la Junta de conciliación y arbitraje, para solicitarlo, en cualquiera de las dos posibilidades que le concede la codificación laboral, ya en lo individual en el artículo 57 o en lo colectivo en el diverso 426, del ordenamiento legal mencionado.
Se cita en apoyo la tesis del pleno publicada en la página 380 tomo XIX, quinta época del semanario judicial de la federación, que dice:
“RETROACTIVIDAD.- La ley es retroactiva cuando vuelve al pasado, para cambiar, modificar o suprimir los derechos individualmente adquiridos ya; y según los tratadistas, los derechos que se derivan inmediatamente de un contrato, son derechos adquiridos.”
Manzanilla Canto Albino, Suc. De.
De donde queda precisado, que al momento de acceder a la relación de trabajo se da una situación jurídica concreta entre el trabajador y el empleador, que incorpora en el bagaje del primero, como derechos adquiridos, las condiciones de trabajo pactadas o establecidas por el patrón en el ámbito de la empresa.
El anterior preámbulo, sirve para realzar la importancia de la vinculación laboral, pues cuando esta se da, de acuerdo al artículo 1 de la Ley Federal del Trabajo, en forma automática se posibilita la aplicación del cuerpo de leyes mencionado. El texto del artículo dice:
“Artículo 1. La presente ley es de observancia general en toda la república y rige las relaciones de trabajo comprendidas en el artículo 123, apartado “A” de la constitución.”
Del contenido del artículo y su exégesis, se advierte que todo proceso en que se aplica la Ley Federal del Trabajo, deriva de la relación de trabajo y su inexistencia, hace inaplicable el ordenamiento laboral.
Así, a manera de ejemplo, cuando un trabajador reclama ante la autoridad laboral, en ejercicio de una acción, un despido injustificado, su pretensión se retrotrae, no obstante que ya no exista la vinculación laboral en el momento de la presentación de la demanda, al instante en que fue despedido, momento último en que subsistió la relación de trabajo.
Del mismo modo se puede razonar tratándose de una rescisión del vínculo laboral o de un pretensión de pago de indemnización derivada de riesgo de trabajo, en la que no obstante que el reclamante ya no tiene relación de trabajo, en el momento de la presentación de la demanda, por haber sido separado o jubilado, su pretensión adquiere validez, porque lo que se revisa por el órgano jurisdiccional laboral, son los hechos vigentes en los momentos en que subsistió la relación de trabajo.
De lo expuesto se advierte, que la vinculación laboral son las obligaciones que se generan entre el patrón y el trabajador. La relación de trabajo es unvínculo jurídico, y por ello las condiciones laborales que la norman, resultan ser obligaciones, por ello se trae a cuenta la definición que sobre el particular da el Maestro Rafael Rojina Villegas[1], quien la entiende como «un vínculo jurídico por virtud del cual una persona denominada deudor, se encuentra constreñida jurídicamente a ejecutar en favor de otra persona, llamada acreedor».
El Maestro de la escuela libre de derecho, de la Peza Muñoz Cano, coincide con la definición del insigne autor mencionado en el párrafo anterior y agrega «así entendida, la obligación es una relación jurídica»[2].
Se concluye que la relación de trabajo, por generar obligaciones recíprocas entre trabajador y patrón, permite la aplicación automática de la Ley Federal del Trabajo, aún cuando ésta haya concluido, si lo que se reclama se genera durante el lapso en que estuvo vigente el vínculo, siendo consecuencia inmediata la incorporación de derechos adquiridos; por ello es menester, analizar su definición, dada la importancia que adquiere esta figura.
El artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, circunscribe la relación de trabajo a los términos que a continuación se anotan:
“Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario…”
De este concepto legal, en una primera impresión, se llegaría a la conclusión que la relación de trabajo, cuenta con dos elementos, a saber: la subordinación; y, el consecuente pago del salario.
No es así, el elemento básico es la subordinación y así lo ha establecido la Suprema Corte de justicia de la nación, por conducto de la entonces Cuarta sala, en un criterio de jurisprudencia que ha permanecido inalterado, dado en el contexto de la séptima época, que puede ser consultable en el apéndice del año 2000, tomo V, tesis 608, página 494, que dice:
“SUBORDINACIÓN. ELEMENTO ESENCIAL DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.- La sola circunstancia de que un profesional preste servicios a un patrón y reciba una remuneración por ello, no entraña necesariamente que entre ambos exista una relación laboral, pues para que surja ese vínculo es necesaria la existencia de una subordinación, que es el elemento que distingue al contrato laboral de otros contratos de prestación de servicios profesionales, es decir, que exista por parte del patrón un poder jurídico de mando correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio, de acuerdo con el artículo 134 fracción III de la Ley Federal del Trabajo de 1970, que obliga a desempeñar el servicio bajo la dirección del patrón o de su representante a cuya autoridad estará subordinado el trabajador en todo lo concerniente al trabajo.”
Este criterio, omite el pago del salario como un elemento relevante de la relación laboral, lo que es válido, empero no lo explica.
El argumento que permite demostrar la irrelevancia del pago del salario, en la existencia de la relación de trabajo, se deriva de la interpretación de la ley dentro de su contexto, pues el artículo 51 fracción V de la codificación laboral, le da acción a los trabajadores para rescindir en forma unilateral el vínculo cuando el patrón deja de cubrir el salario, lo que significa que la remuneración, no define la existencia de la atadura, pues si el trabajador puede rescindir por falta de pago de salario, es porque existe el nexo, lo que significa que la falta de pago de salario no lo concluye.
Es básico entender que en el particular opera el principio general de derecho que indica, que se rescinde lo válido, el cual ha sido recogido por la jurisprudencia 448 del más alto tribunal de la nación, visible en las páginas 297 y 298 del apéndice de 1995, tomo V, cuyo texto dice:
“RESCISIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, PRESUPONE LA RELACIÓN LABORAL. La rescisión de un contrato presupone la existencia actual del vínculo jurídico derivado de la relación laboral. Por tanto, si ésta ha cesado y consecuentemente ha desaparecido aquél, a virtud de un acto unilateral de cualquiera de las partes, la acción rescisoria carece de objeto, pudiendo reclamarse únicamente la legalidad o ilegalidad de la rescisión ya consumado, según que haya existido o no una causa justificada para llevarla a cabo.”
No basta que el patrón deje de pagar el salario, para que desaparezca la relación de trabajo, lo que sería consecuencia lógica si se tratara de un elemento esencial de su integración, por lo que al establecer la ley la posibilidad de que el trabajador rescinda la vinculación laboral por falta de paga, es la prueba de que este elemento, es intrascendente en cuanto a la existencia del nexo.
Corolario al punto que se comenta, es el criterio de la Suprema corte de justicia de la nación, consultable en la Sexta época, cuarta sala, del semanario judicial de la federación, quinta parte, XXV, página 113, donde se lee:
“SALARIO, REDUCCIÓN DEL, NO ENTRAÑA DESPIDO. La circunstancia de que se pretendiera por el patrón reducirle al trabajador su salario, no entraña un despido puesto que según lo dispone la fracción VIII del artículo 123 de la Ley Federal del Trabajo, esa actitud del patrón da derecho al trabajador para rescindir su contrato, ya que el hecho constituye una falta de probidad y la acción consecuente con ese derecho es la de que el trabajador pueda demandar su indemnización y el pago de salarios caídos.
Amparo directo 7163/57.- Leonel Bautista Solís. 16 de julio de 1059. Cinco votos. Ponente: Gilberto Valenzuela.”
Por tanto es la subordinación el único elemento, que permite inferir la existencia de la relación de trabajo y cuando esta se da, la aplicación de la Ley Federal del Trabajo opera en forma automática a favor del trabajador, por lo que desde luego, debe quedar en claro que todas las facultades y prerrogativas, contempladas en el ordenamiento laboral actual, que contiene derechos a favor de los trabajadores, de acuerdo al principio de progresividad, se adelanta que quedan intocadas en razón a que el legislador no puede precarizarlas y por ello se insiste en que la normatividad de trabajo, en los aspectos individuales que favorecen a los trabajadores, no se encuentra dentro del ámbito de libre configuración legislativa.
4. PRETENSIÓN MODIFICATORIA A DIVERSO ARTICULADO DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO.
Existe revuelo en la clase trabajadora en razón a la posibilidad de que se modifique la Ley Federal del Trabajo y muchas de aquellas facultades o prerrogativas que la normatividad concede, sean «flexibilizadas» en su perjuicio. Sin embargo, el proyecto de Ley enviado por el titular del Ejecutivo a la Cámara de Diputados, el cual no me propongo a analizar en su integridad, prevé modificaciones que ya estaban contempladas en la Ley del Trabajo de 1931 y que fueron dejadas atrás, en cambios posteriores que se hicieron al ordenamiento laboral. Algunas de ellas, las manejo en apartados, desde esa perspectiva. Veamos:
a).- En la Ley del Trabajo de 1931, ya se preveía el contrato de aprendizaje, el cual se encontraba regulado en los artículos del 218 al 231, y básicamente consistía en que una de las partes prestaba sus servicios a otra, recibiendo a cambio la enseñanza en un arte u oficio y la retribución convenida; regulaba la relación con los menores y otorgaba a las partes la temporalidad de su desarrollo, el señalamiento a la materia a que se circunscribía la enseñanza y el pago de la retribución correspondiente.
Destaco el contenido del artículo 218 de la mencionada Ley del Trabajo de 1931, la cual en su texto establecía:
«Art. 218.- Contrato de aprendizaje es aquel en virtud del cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios personales a la otra, recibiendo en cambio enseñanza en un arte u oficio y la retribución convenida.»
En las modificaciones que se hicieron a la ley, en el año de 1970, en la que surge la Ley Federal del Trabajo, desapareció el contrato de aprendizaje, y en lo sucesivo, toda contratación se reguló por el contenido de los artículos del 35 al 39 de la nueva legislación, lo que subsiste hasta la fecha.
En el proyecto de Ley, se propone la modificación del artículo 35 para incorporar el contrato de capacitación inicial, que se complementa con la adición del artículo 39 B, que la regula, para concretar una relación de trabajo que en los trabajadores tradicionales sería hasta de tres meses y en los directivos se podría prolongar a seis meses, y cuando a juicio del patrón el trabajador no se encuentre capacitado, concluye la relación del trabajo sin responsabilidad alguna para el empleador.
También se adiciona el artículo 39 A, que prevé los períodos a prueba hasta por el lapso de treinta días en aquellos contratos por tiempo indefinido, o cuando en su temporalidad sean de 180 días, prolongándose en los casos de los directivos hasta en 180 días.
Estas modificaciones, significan un retroceso, que perturban indudablemente el principio de la estabilidad en el trabajo, dejan en manos del patrón la calificación sobre la capacidad del trabajador y se le permite desvincularse sin ninguna responsabilidad. No se toma en consideración, las experiencias del pasado, con la Ley del Trabajo de 1931, en los reiterados abusos que los empleadores incurrieron con el contrato de aprendizaje. En síntesis significa más explotación laboral.
b).- Un tema debatido es el denominado out sourcing, del que mucho se opina sin que se tenga la certeza de lo que se habla, por lo que es necesario hacer un pormenor de lo que es la contratación y la subcontratación, que es a lo que se refiere la cuestión.
Para ello es necesario transcribir el contenido actual de los artículos 13 y 15 de la Ley Federal del Trabajo, que se pretenden modificar, y en cuyo contenido se lee:
Artículo 13.- No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores.
Artículo 15.- En las empresas que ejecuten obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra, y que no dispongan de elementos propios suficientes de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13, se observarán las normas siguientes:
I. La empresa beneficiaria será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas con los trabajadores; y
II. Los trabajadores empleados en la ejecución de las obras o servicios tendrán derecho a disfrutar de condiciones de trabajo proporcionadas a las que disfruten los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa beneficiaria. Para determinar la proporción, se tomarán en consideración las diferencias que existan en los salarios mínimos que rijan en el área geográfica de aplicación en que se encuentren instaladas las empresas y las demás circunstancias que puedan influir en las condiciones de trabajo.
Las propuestas de reforma a tales artículos, fue formulada en el proyecto que se envió al Congreso de la Unión en los términos siguientes:
Artículo 13. No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. Los patrones y los intermediarios serán responsables solidarios en las obligaciones contraídas con los trabajadores.
Artículo 15-A. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista o subcontratista ejecuta obras o presta servicios con trabajadores bajo su dependencia, a favor de otra persona física o moral que resulta beneficiaria de los servicios contratados, la cual fija las tareas a realizar y supervisa el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratados.
Artículo 15-B. El contrato que se celebre entre la persona física o moral que resulte beneficiaria de los servicios y un contratista o subcontratista que ponga a su disposición trabajadores, deberá constar por escrito.
La empresa beneficiaria deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista o subcontratista cuenta con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.
Artículo 15-C. La empresa beneficiaria de los servicios deberá cerciorarse permanentemente que la empresa contratista o subcontratista, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente de trabajo, respecto de los trabajadores de esta última.
Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.
Artículo 15-D. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que se utiliza el régimen de subcontratación en forma dolosa, cuando con el objeto de simular salarios y prestaciones menores, las contratistas o beneficiarias de los servicios tengan simultáneas relaciones de trabajo o de carácter mercantil o civil, respecto a los mismos trabajadores.
Quienes incurran en la conducta señalada en el párrafo anterior, serán sancionados en términos del artículo 1004-C de esta Ley.
Con estas modificaciones, dicen los enterados que lo que se pretende es regular el out sourcing o lo que es lo mismo, legalizar una figura extraña a nuestro Derecho.
De la lectura de las modificaciones que se proponen, únicamente se amplía lo ya existente, esto es, la contratación o subcontratación por parte de un patrón, ya sea persona física o moral, de los trabajos que requiera su empresa, para que otro patrón, con trabajadores bajo su subordinación y con herramientas propias los realice.
Esto ya existe en el articulado actual, y muchas empresas lo utilizan, es decir, la contratación y subcontratación han tomado carta de naturalización en el ámbito laboral desde siempre y para ello traigo a cuenta el ejemplo, que siempre es didáctico.
Se me ocurre por su relevancia, lo que en la práctica se da cuando la empresa que se dedica a la perforación de pozos petroleros en el País, me refiero a Pemex Exploración y Producción, contrata a otras empresas establecidas, incluso de matriz extranjera, como lo sería Halliburton de México S. de R.L. de C.V., para que realice trabajos de cementaciones, estimulaciones y pruebas, en alguno de los pozos perforados, lo que puede ocurrir porque la empresa paraestatal carezca de equipo y personal especializado para ello, o porque teniéndolo, resulten insuficiente en cuanto a su número para atender la demanda simultánea de este tipo de operaciones, cuando existen muchas perforaciones que las requieren de inmediato.
La empresa contratada, ocurre con su equipo y personal propio a realizar la operación, y el mando de la misma, está bajo el personal directivo de la empresa contratada, y la contratante únicamente por conducto de su personal especializado, habrá de supervisar la obra que se realiza sin intervenir en ella.
El supuesto es claro, aquí se está contratando un servicio y la empresa contratada, aparte de estar legalmente constituida, tener relaciones de trabajo directas con sus trabajadores, garantizar sus condiciones de trabajo, tenerlos incorporados a los organismos sociales correspondientes, cubrir sus percepciones, ser poseedora de su propia maquinaria y herramienta, así como el personal competente para la realización de la operación contratada, da lugar a establecer que esta empresa en términos del artículo 13 del ordenamiento laboral debe considerársele como patrón.
Puede suceder, que esa misma empresa contratada, careciera momentáneamente de un equipo especializado para realizar la operación encomendada y a su vez, requiriera con otra diversa le proporcionara el equipo y el personal para su manejo, en este caso, estaríamos ante la presencia de la figura denominada subcontratación, haciendo énfasis, en que ésta empresa subcontratada también es patrón ante el supuesto de que tiene relación directa con sus trabajadores y cuenta con sus propios equipos y herramientas.
Lo anterior pone de manifiesto, lo que puede entenderse por contratación y subcontratación, y en tales términos, no reviste la menor irregularidad, pues un patrón, por sí mismo, no puede abarcar la amplia gama de servicios que requiere su empresa para operar satisfactoriamente.
La problemática surge, cuando un patrón requiere el servicio de otro, bajo una aparente contratación de un servicio, se le proporciona el personal que aparece vinculado con el supuesto patrón contratado, quien es el que paga sus salarios y los tiene inscritos en el seguro social, INFONAVIT y SAR.
Empero, los trabajadores prestan sus servicios en las instalaciones del patrón contratante, están subordinados al mandato de los directivos de esta empresa, trabajan con la herramienta y equipo del patrón beneficiario, y bajo un horario que éste les impone. En este caso, la empresa contratada en realidad es un intermediario y no un patrón, pues tal carácter lo asume el que se beneficia con el trabajo de los obreros, pues surge con él la relación de trabajo en términos del artículo 20 del ordenamiento laboral. Me remito al tema sobre la relación de trabajo que explica con mayor amplitud la forma de acceder al vínculo laboral, que puede darse también por medio del intermediarismo.
Lo expuesto en el párrafo que antecede, pone de manifiesto la diferencia que hay entre un patrón contratado y un intermediario.
El problema que verdaderamente surge y que es el que da origen a las irregularidades que se comenten con el denominado out sourcing, no son la del patrón contratado ni la figura del intermediario, sino que aparece una tercera representación, que en el caso arbitrariamente denomino como: suplantación patronal imperfecta.
¿Que es la suplantación patronal?
La respuesta es simple, se entiende como tal, cuando una persona física o moral, aparece como patrón, asumiendo la responsabilidad de pago de salario, incorporación en los organismos sociales, entre otras, en una aparente vinculación laboral, de los trabajadores que en realidad se encuentran subordinados en forma directa a otro, con el que se da el perfil de la relación de trabajo, por darse las características propias de esta vinculación jurídica, tales como: la subordinación, la prestación del servicio en las instalaciones de la empresa que se beneficia, el señalamiento del horario de trabajo, y la determinación del período de en que habrá de obtener sus vacaciones.
Como siempre el ejemplo es más didáctico.
Las instituciones bancarias nacionales, han creado empresas, bajo la figura de personas morales, en donde cínicamente aparecen como accionistas, para que asuman la responsiva patronal. Esta empresa, aparece como patrón, paga los salarios de los trabajadores bancarios, los incorpora al Instituto Mexicano del Seguro Social, al Infonavit, al SAR, deduce sus impuestos, cubre sus vacaciones y demás prestaciones. Sin embargo, esta empresa no cuenta con herramientas propias y los trabajadores, simplemente son asignados para trabajar en las instalaciones de la institución bancaria, subordinados a las directrices de los directivos del banco, con horario de trabajo que se le señala, realizando sus actividades con las herramientas propias de la institución bancaria, e incluso siendo sancionados por ésta empresa, que insisto no aparece como patrón, en el caso de la comisión de faltas.
La empresa out sourcing (en realidad ésta es la función como opera en la práctica) únicamente funge como una agencia de colocaciones de los trabajadores, con el agravante de aparecer como su patrón, lo que insisto es una suplantación patronal imperfecta no prevista como figura en la Ley Federal del Trabajo ni en la Reforma que se propone.
De esta suplantación patronal imperfecta, se toma nota de lo que se entiende en la calle como el out sourcing, que agravia a los trabajadores, pues la empresa que se beneficia con su actividad, que es la que tiene utilidades, se las escamotea y se las roba, ante la mirada complaciente de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social; además, precariza sus condiciones de trabajo, ello con independencia del fraude que se comete en contra del Fisco y del Instituto Mexicano del Seguro Social.
En este caso, la modificación a estos artículos debe conllevar la posibilidad de la responsabilidad compartida del patrón que se beneficia, con el pago de reparto de utilidades vinculados a los que se obtengan por la empresa y la incorporación de sus condiciones de trabajo a los trabajadores que ingresen a su servicio bajo estas circunstancias.
c).- Otra modificación significativa, es la que se hace al artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, limitando los salarios vencidos al período de un año, y otorgando un interés para compensar el tiempo que se rebase. Esto es necesariamente un retroceso y va en contra del Principio de la estabilidad del trabajo, que es un derecho humano reconocido en los Convenios Internacionales. Sobre este punto hagamos historia.
En la Ley de Trabajo de 1931, los salarios vencidos eran regulados por los artículos 122 y 542, en los términos siguientes:
«Art. 122.- El patrón que despida a un trabajador por alguna o algunas de las causas a que refiere el artículo anterior, no incurrirá en responsabilidad.
Si posteriormente no se comprueba la causa del despido, el trabajador tendrá derecho a que se le paguen los salarios vencidos desde la fecha en que presente su reclamación, hasta que termine el plazo que esta ley señala a la Junta de Conciliación y Arbitraje correspondiente para que pronuncie su resolución definitiva, sin perjuicio de las demás acciones que le competan por haber sido despedido sin causa injustificada.
En el caso de que el laudo no hubiere sido dictado dentro del plazo legal y hubiere necesidad de plazos adicionales de acuerdo con lo que dispone el artículo 542, el trabajador tendrá derecho a los salarios correspondientes a los días adicionales a que se refiere el mencionado artículo.»
«Art. 542.- En casos especiales, el Presidente de la Junta podrá conceder por escrito a los representes, Auxiliares y Secretarios un plazo adicional para cumplir con sus funciones respectivas, que en ningún caso excederá de otro tanto del que para cada uno se fija en los artículos anteriores; y demorar su voto hasta por ocho días.»
De acuerdo a estas disposiciones, los salarios vencidos se circunscribían al tiempo en que técnicamente durara el procedimiento, lo que se calculaba en aproximadamente 54 días y adicionalmente con el término concedido por el Presidente de la Junta para cumplir con sus funciones respectivas; es decir, los salarios vencidos equivalían a un promedio de dos meses.
Sin embargo, eran otros tiempos, los Ministros que integraban la cuarta sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pertenecían al régimen del General Lázaro Cárdenas y no se distinguían por su pensamiento conservador, por lo que interpretando tales disposiciones, señaló que en vía de daños y perjuicios, los salarios vencidos operaban durante todo el trámite del expediente hasta su conclusión.
Quinta Época
Registro: 380875
Instancia: Cuarta Sala
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación
LII
Materia(s): Laboral
Tesis:
Página: 1638
SALARIOS CAIDOS, PAGO DE LOS.- Si un obrero demanda la reposición en el trabajo, el pago de salarios devengados en el tiempo que dure la tramitación del juicio, hasta su total liquidación, daños, perjuicios y costas del mismo juicio, y la Junta estima que la frase «tiempo que dure la tramitación del juicio hasta su total terminación, daños, perjuicios y costas del mismo», equivale a decir que lo que se reclama es el pago de salarios caídos, es claro que su interpretación es exacta y ajustada a la ley, si lo que se demanda es la reposición en el trabajo y no el pago de la indemnización constitucional, por despido injustificado; debiendo también tenerse en cuenta que al condenar al patrono a efectuar la reposición del trabajador, como consecuencia legal, tuvo que condenársele al pago de salarios hasta que se efectúe la reinstalación, y al hacerlo así obra la Junta ajustándose a un precepto legal y, por consiguiente, no viola garantía individual alguna, sin que se desnaturalice el problema jurídico en la forma que quedó planteada ante la Junta, porque el trabajador haya estado desempeñando otro trabajo, durante el tiempo que la Junta actuaba en la reclamación.
Amparo directo en materia de trabajo 8752/36. González Montemayor Jesús. 8 de mayo de 1937. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Alfredo Iñárritu. Relator: Octavio M. Trigo.
En la Ley Federal de Trabajo de 1970, en el artículo 48 se estableció la redacción que actualmente subsiste y los salarios vencidos se incorporan en los casos de separación desde la fecha del despido hasta que se cumplimente el laudo.
El proyecto de Reforma, modifica el segundo párrafo del artículo 48 del ordenamiento laboral actual, para que quede en los términos siguientes:
«Si en el juicio correspondiente no comprueba el patrón la causa de la rescisión, el trabajador tendrá derecho, además, cualquiera que hubiese sido la acción intentada, a que se le paguen los salarios vencidos desde la fecha del despido hasta por un período máximo de doce meses”.
Necesariamente esta propuesta significa un retroceso, y opera en contra del principio de la estabilidad en el trabajo, porque al abaratar el despido estimula al patrón a incurrir en éstos.
Si tanta es la necesidad de favorecer al patrón, el titular del Ejecutivo pudo establecer, que los salarios vencidos cubiertos por el patrón, que rebasen el período de un año, constituirían a su favor un crédito fiscal que podría hacerse valer en el pago de impuestos y todos contentos.
Estos son algunos ejemplos, de los muchos que en lo particular pueden extraerse de las modificaciones que se pretenden implementar en perjuicio de los derechos ya establecidos a favor de los trabajadores en la Ley Federal del Trabajo, en su redacción actual.
Lo cierto, es que la modificación al articulado de la Ley, donde se establecen beneficios a favor de los trabajadores, incluyendo los que nos han servido de ejemplo, implica desatender el Principio de Progresividad por parte del Legislativo. Todas aquellas modificaciones que se pretenden, afectando derechos individuales de los trabajadores, el Poder Legislativo no tiene la facultad para hacerlo, al estar impedido por el Principio de Progresividad y por respeto a éste.
Donde tienen expedita la posibilidad para hacerlo, por no existir ninguna limitante constitucional, son aquellas modificaciones que se proponen para limitar a los organismos sindicales, pues ellos carecen de derechos humanos por ser personas morales.
5. COROLARIO
De lo que ya se expuso, prácticamente en cada tema se obtuvo una conclusión, por lo que en el caso, únicamente las conjunto.
En principio, la relación de trabajo permite el acceso a la aplicación de la Ley Federal del Trabajo, y sus disposiciones, por el solo hecho del nexo laboral, los derechos que ahí se establecen quedan incorporados a favor de los trabajadores.
Las prerrogativas, facultades o derechos establecidos en la Ley Federal del Trabajo, son inamovibles en sentido inverso dado el principio de Progresividad establecido en el artículo 1° de la Constitución General de la República.
Por consiguiente, el Congreso de la Unión, como Poder Legislativo, está obligado a acatar el Principio de Progresividad en relación a aquellas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, que constituyen a favor de los trabajadores mexicanos, derechos o prerrogativas, podrá ampliarlos pero no restringirlos como se propone en las modificaciones a la Ley Federal del Trabajo, que tiene por objeto favorecer a los patrones flexibilizando los despidos entre otras pretensiones.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, como Tribunal Constitucional, está facultada y en su oportunidad deberá hacerlo, para declarar inconstitucional cualquier modificación a la Ley Federal del Trabajo que constituya actualmente un derecho a su favor, bajo el argumento de la infracción al Principio de Progresividad establecido en el artículo 1° de la Constitución General de la República.
ATENTAMENTE
LIC. FERNANDO MANCILLA OVANDO.
[1] Rojina Villega Rafael, Derecho Civil Mexicano, tomo V, Obligaciones, volumen I, tercera edición, editorial Porrúa S.A de C.V., México 1976, página 9.
[2] De la Peza Muñoz Cano, misma obra, página 1.
